〔31〕参见前引〔25〕，弗兰克书。

立法如同宣谕布告，能预见未来，并对未来作出最妥善的安排。特别是在社会变革和社会转型中所出现的社会成员利益关系调整和社会地位的变化，引发了各阶层间、各群体间以及阶层和群体内部各种复杂且常常彼此冲突的社会主张与利益诉求。

〔9〕自由主义是以美国为典型的西方资本主义国家的主流意识形态， 自由主义与资本主义之间的联系直接而紧密。（2）应对全球化趋势或要求的相关法律理论与知识。〔63〕对相关问题的讨论，亦可参见郑永流：《实践法律观要义以转型中的中国为出发点》，《中国法学》2010年第3期。〔57〕其二，基于当代世界法治发展的阶段性特征，抑或基于回应型法的要求，我国法治建设不能不更多地从中国国情出发，审慎和理性地看待西方传统的法治思想资源，系统并创造性地形成自己对于法治的基本认识，以保持并不断提高法治实践对于我国社会发展需求的回应能力。这种情绪是当代中国人在社会转型期所存在的社会焦虑在法治或法学领域的一种投射，更反映了部分法学人对当下中国法治实践的走向以及社会主义法治理念某些内涵所体现的法治主张持有不同认识。

（5）建立以传播苏联法学为宗旨的教育基地。这自然也是站在当下中国立场上否弃自由主义法治理论的一个重要理由。经济特区的建立和特区立法本身就具有先行先试的意味，乔石同志就说过，广东省是立法工作的试验田。

[27] 虽然先行先试是近些年才出现的新词，但先行先试这种改革方式绝不是最近才出现的新鲜事物，而是在我国改革之初就出现并伴随改革全过程的改革策略。[12]参见杨立新：《百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望》，《河南省政法管理干部学院学报》２０１１年第３期。例如，１９８９年《中华人民共和国集会游行示威法》颁布在后，１９８６年《北京市关于游行示威的若干暂行规定》和１９８８年《广东省集会游行示威规定》颁布在前。四、贯彻审慎立法政策的法律试行机制之国家主导形式 改革开放以来，中国的治理方式正在从总体支配转向技术治理，[33]但是国家依然垄断着大量资源，社会的活力也没有得到充分的激活和释放，因此中国的改革总体上还是以国家推动为主。

回顾我国自改革开放以来的立法实践，地方性立法一直是中央立法的智慧和经验来源。例如，近年许多地方政府竞相向中央提出了申请设立综合配套改革试验区。

[6]既然是新的事业，就没有定型化的模式可供我们直接使用，只能进行试验，边干边学，通过实践来积累经验。以下笔者尝试对中国法律体系的建构模式本身进行探究，以期展示出中国法律体系的构造轨迹，进而在实践上为立法提供指导，为评估当代中国法律体系构建的进程和效果以及为完善满足经济、政治、社会和文化发展需要的中国特色社会主义法律体系提供理论支持，为反思当代中国既有的法律体系构建模式、分析既有模式所存在的问题和陷入的误区、构造符合中国实际的法律体系理论奠定基础。在追赶现代化的压力之下，社会各界搁置了意识形态之争，在通过法律变革社会的策略上达成了共识。[13]刑事立法也一样，刑法搞了三十多稿，先有惩治反革命条例、惩治贪污条例，然后再搞刑法典。

试点方法在立法领域也被经常使用，中央在出台某项法律时，往往都要先设立立法试点，然后根据立法试点反馈的信息和经验出台正式法律。除了在时间上进行控制外，在内容上中央也始终发挥着导向作用，从改革初期的大规模经济立法为经济发展保驾护航，到后来的社会保障性立法为维稳大局服务，都体现了中央的政策意图。然而笔者认为，中国法律试行机制明显与这种法律实验不同，其不采取自笛卡尔主客二元论以来的科学哲学的立场，认知对象的客观性由与立法者处于不同位置的复数的他者的相互省察来担保。[26]《习近平谈自贸区建设：大胆闯、大胆试》，ｈｔｔｐ：／／ｎｅｗｓ．ｓｉｎａ．ｃｏｍ．ｃｎ／ｃ／ｐ／２０１４－０３－０５／２００３２９６３２１８９．ｓｈｔｍｌ＃ａｌｂｕｍｐａｇｅ＝１，２０１４－０３－０６。

[10]王利明：《亲历民法通则的制定》，《中国人大》２０１１年第７期。把法律的执行作为立法过程的延长，强调在审判过程中的规范形成。

由于中国是一种典型的向上负责的政治官僚体制，这不同于德国社会学家马克斯·韦伯所说的理性官僚制，因此上级的认可对地方官员的晋升至关重要。[48]参见刘培伟：《基于中央选择性控制试验——中国改革实践机制的一种新解释》，《开放时代》２０１０年第４期。

从主持立法工作的中央领导人那里，[5]我们也可以看到，立法的大政方针始终与总体的改革策略保持一致。[11]我们不少立法工作也确实是按照先立单项法，后立综合法的立法政策进行的，如在民事立法方面，自新中国成立以来，我们共制定了[12]部民事法律，但一直没有贸然制定一部民法典，其中《民法通则》也是在先有《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国继承法》的基础上制定出来的。[46]虽然我们强调渐进试错，但是整个法律试行的过程都在国家的主导下进行，因而我国的法律试行并不是一种放任自流的试验，需不需要试验，需要进行哪些试验，都由政府说了算，整个过程都要保证在政府的控制之下。[45]社会中微观主体的自发制度试验往往需要根据政府的目标函数和约束条件来评估和选择……如果没有政府的许可或授权，也不能自主‘进入可能导致自身利益最大化的制度创新，也难以‘退出由政府做出的制度安排……哪些制度创新被许可，哪些制度创新不予许可，均由政府根据自己的效用和偏好来决定，所以，微观主体的自愿安排始终控制在政府手中。虽然先行先试不时地出现在各种媒体宣传、报道中，但它正式出现在官方文件中则是２００７年４月２６日上海市出台的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》。所以，应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种必要的法律……总之，有比没有好，快搞比慢搞好。

[21]‘由点到面是一种成熟的方法论，在中国存在这种土生土长的方法论意味着分散试验具有其深厚的合法性，这种分散试验远远超过了其他威权政体的零星试验。[23]这种典型试验和由点到面的方法，有利于调动地方的积极性，增强中央与地方的互动性，实现一种渐进累积式的改革，因此在许多改革领域得到广泛使用。

（中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国特色社会主义法律体系》，人民出版社２０１１年版，第１０页。就中国法律体系的构建而言，中央在一开始就定好了基调，并且有严格的时间规划。

从１９９７年中国共产党第十五次全国代表大会提出到２０１０年形成有中国特色的社会主义法律体系，到２００３年时任全国人大常委会委员长李鹏宣布中国特色社会主义法律体系初步形成，再到２００８年时任全国人大常委会委员长吴邦国宣布中国特色社会主义法律体系基本形成，最后到２０１１年吴邦国委员长宣布中国特色社会主义法律体系形成，这说明中央对于法律体系的建立设立了明确的时间表，并通过５年立法规划和年度立法计划逐步予以落实。[42]夏勇：《中国宪法改革的几个基本理论问题》，《中国社会科学》２００３年第２期。

[20]参见[德]ＳｅｂａｓｔｉａｎＨｅｉｌｍａｎｎ：《中国经济腾飞中的分级制政策试验》，石磊译，《开放时代》２００８年第５期。[17]参见《中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》，《中华人民共和国国务院公报》１９８５年第１１期。从最近几年的地方立法实践来看，地方立法先行的趋势也愈加明显。参见秦前红：《宪政视野下的中国立法模式变迁——从变革性立法走向自治性立法》，《中国法学》２００５年第３期。

在改革图景并不十分明确的情况下这种完美的计划几乎是不可能实现的，其实很多法律的出台都是由一些偶然性因素促成的，这就决定了立法者采取一种务实稳妥、探索试错的立法策略是相对可取的。[28]傅伦博：《深圳经济特区立法创新的回顾与思考》，《深圳特区报》２０１０年１２月２１日。

虽然中央鼓励地方大胆试、放开闯，但是它为了能够管控全局，一开始就设置了各种试验禁区，而地方也知道哪些雷区是不能碰的，即使对于一些地方试验，中央一开始并不明确反对，但是一旦它觉得有可能脱离自己的控制范围而危害整体利益，它就会利用自己的权力予以中止和叫停。[2]张志铭：《转型中国的法律体系建构》[J].中国法学,2009(2). [3][英]卡尔·波普尔 杜汝楫 邱仁宗译.《历史决定论的贫困》[M].华夏出版社,1987年版.. [4]季卫东.《宪政新论》[M].北京大学出版社,2002年.第85页。

唯有如此，我们才能够以更为广阔的视野来探究我国的法律体系应当如何完善的问题。因此中国在制定政策方面的适应能力并不仅仅基于最大限度的反复进行局部试验，更准确地应理解为在分级制度阴影下有远见的政策试验。

法律体系构建的中国模式一方面因其试验性而体现出渐进的一面，另一方面又因其政府主导性而具有明显的人为控制色彩，这种试验-控制模式使得当代中国法律体系的构建方式呈现出与西方发达国家法律体系形成过程明显相异的特色。因此，从改革开放起，我们的改革策略逐渐趋于务实、稳妥，这才有了摸着石头过河的中国经验。通常来说，民主法治国家是以立法为核心的，即提前对政策可能带来的影响进行协商审议。没有一点闯的精神，没有一点‘冒的精神，没有一股气呀、劲呀，就走不出一条好路，走不出一条新路，就干不出新的事业。

法律试行的这种试验主义特色，是理解中国法治变革的关键，就如同政策试验是理解中国改革开放的关键一样。有学者由此认为：中国政府尤其是立法机关在法律体系构建的认识和实践上，表现出一种强烈的理性主义的建构思路，意图在短短的几十年间通过持续不断的立法努力，实现形成中国特色法律体系的目标。

基于此，要想从根本上完善我国的法律体系，破除头痛医头，脚痛医脚的困境，就必须有效地揭示出法律体系形成光环下所遮蔽的问题，有针对性地保留既有模式的成功经验、克服既有模式的弊端。而渐进主义则更接近英国著名哲学家卡尔·波普尔所提出的渐进性社会工程，它放弃对绝对真理的信仰而主张试错性验证。

另一方面，这种构建模式的弊端也同样明显，中央与地方在试验中一旦出现非预期行为或者违背制度逻辑的行为，如中央固守既有制度，拒绝改革，也即只摸石头，不过河，地方不予配合或者利益置换。【注释】 [1]此处关于法律体系的概念，我们采用官方的定义，不再做评价，因为本文的目的就是考察按照官方定义的法律体系是如何形成的。